[案情]

　　高某與某公司在2003年11月1日簽訂了無固定期限的勞動合同一份，雙方約定：勞動合同必須全面履行，任何一方違約，應支付對方違約金100000元；原告至勞動合同期滿后五年內，不得參與同行業的商業競爭或服務于他人，否則給公司造成的一切損失由其承擔。原告提前三十日以書面形式通知被告解除本合同，原告要依法承擔本合同約定的違約責任，未經雙方協商并辦妥有關手續時，不得擅自離開公司安排的工作崗位。同日，雙方簽訂了勞動合同補充協議一份，約定：高某負責該公司生產工藝管理工作，每月享受的工資報酬為5300元（含技術保密費、競業限制費、一切加班費、手機費、回家的來回車旅費）；為鼓勵原告努力工作，每月生產的產品合格率達100%，公司每月獎給高某工資報酬總額的10%。約定每月的大星期為高某的休息日，其余為高某的工作時間，星期六為加班。高某于11月16日開始在公司工作，職務為公司生產技術副經理。2005年3月26日，高某因家中有事向公司請假三天，此后一去不返，公司多次發函讓其回公司上班，但未果。2005年4月6日，公司與一家微電公司簽訂訂貨合同二份，分別約定如延期交貨需賠償微電公司經濟損失5萬元和六萬元。2005年7月，公司未能按其交貨，微電公司通知繼續履行合同，并保留追究違約金及經濟損失的權利。公司申請仲裁，要求繼續履行雙方的勞動合同，要求高某承擔違約責任10萬元，賠償經濟損失110000元。在仲裁過程中，公司同意解除勞動合同，但要求高某承擔違約金與賠償經濟損失10萬元。

　　[分歧]

　　在處理本案的過程中，形成了幾種觀點：一、雙方簽訂的勞動合同約定的違約金條款無效。雙方在合同中未明確約定服務期，《勞動法》第31條規定了勞動者有單方解除權，故高某不應承擔違約責任。二、雙方約定的違約金條款有效，不論有沒有約定服務期，高某享受了單位提供的特殊待遇，高某單方解除合同違反法律和合同的約定，理應承擔違約責任。三、雙方約定的違約金款無效，但高某單方解除合同不符合《勞動法》31條關于“應當提前30日以書面形式通知用人單位”的規定，故其單方解除合同應適用《勞動法》第102條的規定，賠償給用人單位造成的經濟損失。

　　[評析]

　　本案是一起在勞動合同期內，勞動者單方解除勞動合同所引發勞動爭議案件。我國《勞動法》規定，勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。但事實并非如此，因當事人違約而引起的勞動爭議糾紛與日俱增。其中主要原因有二：一是用人單位造成違約；二是勞動者惡意“跳槽”造成違約。但遺憾的是，我國《勞動法》并未對勞動者和用人單位違反勞動合同應承擔的違約責任作系統和完整的規定，其中最為突出的就是違約金問題。同時《勞動法》對服務期也無具體的規定。本案的爭議問題就涉及到違約金條款的適用、服務期適用以及與此相關的勞動者辭職權的行使等問題，本文作一分析：

　　一、違約金條款的適用條件

　　我國合同立法及司法實踐歷來重視違約金制度。違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一，是指違反合同時所應承擔的經濟責任。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額，而我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。同時各地出臺的勞動合同條例或規定，對違約金也是采取了各種不同的態度，北京、湖南、河北等地認為雙方當事人可任意適用違約金，只要不違法、不存在明顯失公平的情況，違約金可以適用在勞動者提前解除勞動合同的情況；上海、江蘇等地則對違約金限定于兩種情形，違反服務期約定的和違反保守商業秘密約定的。本文認為，對勞動合同的違約金適用應當有所限制方為合理，理由如下：

　　1、勞動者的從屬性地位，決定了不能任意適用違約金。勞動關系中存在的形式上的平等而實際上不平等的矛盾，較之民法所調整的財產占有關系和一般商品交換關系，更為突出，也是勞動合同與普通合同存在的本質區別所在。這種不平等的原因關鍵在于，在勞動分工中一部分人處于指揮者和管理者的地位，勞動者與用人單位實力懸殊明顯，而勞動力是一種特殊的商品，對勞動力的支配直接表現為對人的支配，勞動者具有明顯的從屬性。這種從屬性不僅體現在身份上、義務履行的從屬性，即勞動者為用人單位的一員，必須以用人單位的名義對外從事生產經營活動，服從用人單位的指揮和管理，同時還體現在經濟上的從屬性，勞動者所創造的勞動成果在法律上不能歸屬勞動者。正是這種從屬性特點，決定了不符合民法、合同法調整合同的平等主體的先決條件，而不能任意適用違約金。

　　2、任意約定違約金與勞動者的辭職權相矛盾。根據《勞動法》第31條規定，勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。這一規定是法律賦予勞動者的單方解除權(也稱辭職權)。勞動部《關于＜中華人民共和國勞動法＞若干條文的說明》明確指出“除規定的程序外，對勞動者行使辭職權不附加任何條件”。如果任意約定違約金，無疑是該條款所賦予的權利不能落實到位，也限制了勞動者合法的擇業權利。

　　3、任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。大量實務表明，違約金條款對雙方當事人的制約作用不同，由于勞動力市場嚴重地供大于求，就業形勢惡劣，勞動者在訂立合同時不具有與用人單位討價還價、協商和充分表達自己意愿　的力量和能力，勞動合同在很大程度上體現了用人單位的意思表示。雙方約定的違約金條款對用人單位制約較小，而對勞動者的自由擇業影響較大.違約金條款極易被用人單位用來懲罰勞動者的責任形式，違約金的數額也往往超出了勞動者的經濟承受能力。《勞動法》作為調整勞動關系的基準法，是以保護勞動者為宗旨，如果任意約定違約金也與勞動法的宗旨相悖。

　　4、任意約定違約金不能體現勞動立法對用人單位的制約。勞動立法一方面確認勞動者與用人單位的不平等地位，強調內部勞動規則，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權，另一方面考慮到用人單位的天然的優越地位，又以保護弱小一方勞動者利益為基本原則，在《勞動法》第十二章中，可以看出這一偏重性，第89條至第100條以12個條款規定了用人單位的責任，而僅用第102條規定了勞動者違反勞動合同的責任，這明顯與合同法所強調的對當事人平等救濟的原則不相一致，而且普通合同中一方追究另一方違約責任時所行使的救濟權屬“私權”性質，國家公權力不能介入，但勞動者是以勞動取得報酬來維持自己與家人的生存，在勞動法及勞動部頒布的配套規章中，行政責任、刑事責任等也是用人單位違約責任的重要承擔形式，公權力常介入以保護弱者權益。

　　綜上，勞動合同與普通合同有著諸多的不同，其不具有普通合同的適用條件而不宜納入合同法的調整范圍，合同法有關合同違約責任的法律規定，不能直接運用于勞動合同中。筆者認為，勞動合同的違約責任應當有特別的規定，對違約金應當有所限制，只在法定情況下允許約定違約金，江蘇、上海等地已有明確的勞動合同條例得到實踐，限制約定違約金被證實有可取之處，應當將違約金限制在違反服務期和保守商業秘密的約定，服務期只限于由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者；違約金應該按照公平、合理的原則在勞動合同中約定，對于違約金數額約定畸高的可以向司法機關提出變更；勞動合同中必須事先約定違約金，事后才能追究，這也是針對主體不平等現象而追求分配正義的一種制約。

　　二、勞動合同期限與服務期沖突

　　勞動合同的期限簡稱合同期，是指用人單位與員工在勞動合同中約定的員工在用人單位工作時間的具體期限。根據我國《勞動法》的規定，合同期分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限三種類型。對勞動者而言，就是其為單位工作的期限，對單位而言，就是其提供勞動崗位和報酬的時間期限。而服務期指的是用人單位和勞動者在勞動合同簽訂之時或勞動合同履行的過程之中，用人單位出資招用、培訓或者提供特殊待遇后，經雙方協商一致確定的一個服務期限。服務期的本質與勞動合同期限并無二致，但由于用人單位提供的特殊培訓和福利，非法定義務，雙方為此約定服務期屬其意思自治范圍，應當可以準許。只有當用人單位為員工提供了特殊待遇或出資招用、培訓的情況下，才有權設定服務期，進而約定違約金。從服務期的法律定義分析，它更多的是保護用人單位權益的。對服務期如何適用的問題，應當區分以下幾種情況：

　　1、雙方約定的服務期短于勞動合同期限。由于雙方已經在勞動合同中明確約定了必備的勞動合同期限條款，該條款對雙方均有約束力。用人單位在為勞動者提供某種特殊待遇后與其簽訂關于服務期合同，并不影響雙方原來勞動合同的履行。如果該期限短于勞動合同期限，應當視為被勞動合同期限吸收。此時服務期的性質類似于勞動合同中約定的試用期限的性質。對此，實務中并無太多的爭議。

　　2、雙方約定的服務期長于勞動合同期限。《勞動法》第十九條第二款規定，勞動合同除前款規定的必備條款外，當事人可以協商約定其他內容；勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第六條規定承認當事人在勞動合同中有關工作崗位、勞動報酬等內容可在協商一致的基礎上通過簽訂專項協議來規定。專項協議作為勞動合同的附件，具有與勞動合同同等的約束力。勞動合同中的服務期條款，或因單位提供培訓、特殊福利而約定的服務期，可視為勞動合同中的專項條款或專項協議，只要內容與法律、法規不相沖突，應當認定是合法有效。服務期的約定可視為雙方對合同期限的變更，服務期的實質仍是合同期限，該約定對雙方都有約束力，勞動合同應順延至服務期滿。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續履行服務期的，雙方當事人應當續訂勞動合同，如雙方續訂勞動合同的條件不能達成一致，雙方應按原勞動合同確定的條件繼續履行。繼續履行期間，如果用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動關系終止；如果勞動者違反服務期約定的，應當承擔違約責任。但是，如果用人單位在勞動合同到期后不再希望與勞動者續簽合同的，那么其就自動放棄了服務期的權利并且不得要求勞動者支付違約金和賠償任何費用。

　　3、雙方對服務服務期限沒有特別約定。

　　勞動者付出的勞動，不論期限長短，一般都會物化在單位的成果之中。從合情合理的角度出發，勞動合同依法解除或終止時，勞動者已付出勞動應予折抵。《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》(1994年10月勞動部辦公廳發，勞辦發[1994]第322號)規定：“用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用；沒約定服務期的，按勞動合同等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付。”如果用人單位為勞動者提供特殊培訓或特殊福利待遇的，對服務期限沒有特別約定的，服務期限以不超過5年為限，勞動者提前解除勞動合同時，其實際服務期限應參照該規定予以折抵；同時如果服務期限和折抵方法有特別約定的，按特別約定處理。在這種情況下，按該規定處理更符合公平原則，對雙方當事人的權益的保護更為有利。

　　三、本案中高某是否應當相應的違約責任

　　如前分析，違約金條款設定限制于違反服務期和保守商業秘密的約定的情況下，且服務期只限于由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的情況。本案中應當認定該違約金條款的效力，但應當將其限定于上述情況。綜觀本案雙方當事人所訂立的合同，公司為其提供高于當地一般生產技術人員和管理者的工資報酬、住房條件、手機費用、回家的來回車旅費，也實際履行，可以視為該公司為其提供了特殊待遇，而且雙方明確約定在合同期內不得服務于他人，那么雙方約定的無固定工作期限即為高某的服務期限。

　　勞動合同中對服務期的約定屬意思自治范圍，雙方應當遵循誠實信用的原則，依約履行，本案高某在勞動合同期內雖依法享有辭職權，但根據《勞動法》第三十一條和勞動部辦公廳《關于＜勞動法＞若干條文的說明》第三十條規定，必須提前三十日書面通知用人單位，高某在與公司依法訂立了無固定期限的勞動合同后，其在尚未到合同履行期滿也未依法通知單位，即擅自離開公司，顯然構成違約，應當承擔相應的違約責任。但本案違約金應該按照公平、合理的原則在勞動合同中約定，合同約定的違約金數額10萬元明顯畸高，可以結合高某的工資報酬、公司的利潤損失、公司為高某提供住房等因素，遵循公平、合理的原則酌情下調合情合理的。至于公司在申請勞動仲裁時提出的因高山離職導致其與客戶訂立的合同無法履行造成的經濟損失，因該損失并未實際履行，不能充分證明利潤下降系高某離職直接造成，可以不予采信。

　　編輯：劉揚