案情簡介

　　2003年底，傅某到某太陽能熱水器銷售公司從事銷售工作，并簽訂了為期2年的勞動合同。2004年2月，該銷售公司決定實行“末位淘汰”制，頒布了“三級考核制度”等相關配套制度，明確了考核時間、考核內容及要求，并規定，年末時位于各部門績效排名后3%的末位者將被辭退。該考核制度經該企業職工代表大會會議審議后通過。

　　在“末位淘汰”的壓力下，傅某四處奔波，賣力地推銷公司產品。2004年底，公司人力資源部突然通知傅某，年度考核中他的銷售業績排名倒數第一，根據公司的“末位淘汰”制度，他將被辭退，一周內須到人力資源部辦理離職手續，逾期將按自動離職處理。傅某認為自己工作非常努力，業績與本部門其他同事相比是低一些，但差距微小，個別月份甚至只差1件貨的業績。為此，傅某于2005年1月向當地勞動爭議仲裁委員會提出申請，請求該銷售公司撤銷辭退自己的決定。

　　受理結果

　　勞動爭議仲裁委員會經開庭審理，裁決撤銷太陽能熱水器銷售公司辭退傅某的決定，繼續履行其與傅某的勞動合同。

專家點評

　　● 焦點一：企業實行“末位淘汰”，是否可以合法解聘員工

　　企業實行“末位淘汰”，其目的是通過建立起一套合情合理的辭退機制，實現人員的合理流動，提高企業的運作效率。但一些企業在實施“末位淘汰”時，常常忽略其適用條件，對“末位”的界定或評判也存在著缺乏科學性、合理性和可操作性等諸多問題。

　　近年來，因將“末位淘汰”寫入企業內部規章制度并作為解除合同、終止合同條件而引發的勞動爭議案件逐漸增多，但用人單位以員工的工作業績排在末位為由，直接解除與員工間未到期勞動合同的行為，并不符合我國《勞動法》等相關勞動法規的規定。具體原因如下：

　　首先，《勞動法》第25條四個款項、第26條三個款項對解聘企業職工的情況有詳細規定，但其中并沒有規定企業可以用“末位淘汰”來解聘職工，可見，以“末位淘汰”替代《勞動法》中規定的解聘條件是有悖法律精神的。

　　其次，“末位”并不等同于“勞動者不勝任工作”，用人單位不能僅憑勞動者處于末位而解除與其的勞動合同。實際上，勞動者處在“末位”有兩種可能性：其一，不勝任工作而處在末位；其二，勝任工作而處在末位。如果一個勞動者完成了用人單位規定的勞動定額，但其他人都超額完成，則該勞動者雖排在末位，也不屬于“不勝任工作”的情況。

　　再次，訂立、變更、解除勞動合同本是雙方協商后共同的法律行為，用人單位以員工的工作業績排在末位為由單方面做出解除勞動合同的決定，是不符合法律規定的。

　　最后，勞動合同實質上屬于封閉性合同，即特定的勞動者與用人單位之間的約定；用人單位沒有權力單純依據某些勞動者的工作情況來決定是否與其他勞動者終止合同。

　　因此，雖然實行“末位淘汰”制度屬于企業內部規范管理的范疇，且勞動者在與企業簽署勞動合同時按照“意思自治”原則默認了內部規范的約定，但是“末位淘汰”制度等企業內部規范不具有高于國家法律法規的效力；一旦內部規范與法律規定之間產生矛盾，內部規范即失效。

　　本案例中，雖然傅某的銷售業績排在末位，但其業績與本部門同事相比差距甚微，該銷售公司并不能以此就確認傅某不勝任工作，更不能僅以此為由解除與他的勞動合同；即使傅某不勝任工作，公司也需要經過再培訓等程序，才能解除勞動合同。

　　● 焦點二：如何規避開展“末位淘汰”時可能出現的爭議

　　事實上，“末位淘汰”可以有三種形式：第一種，換崗或調崗，將處于“末位”的勞動者調至其他崗位；第二種，若處于“末位”的員工經過培訓后仍處于末位時，在其合同終止期到來前不再續簽勞動合同；第三種，以勞動者處于“末位”為由，提前解除與其的勞動合同。如果企業采用第三種“末位淘汰”的方法，是不符合《勞動法》等相關法律法規規定的，必須承擔由此產生的勞動爭議的風險。因此，企業在實行“末位淘汰”時，可以考慮采取前兩種形式。

　　在本案例中，如果該太陽能熱水器銷售公司根據傅某的績效排名對其進行培訓或調崗，是有可能避免發生此次勞動爭議的，而且也可以團結銷售隊伍，增強整體銷售實力。

　　同時，建議企業在實行“末位淘汰”時，要特別注意其適用條件。例如，對那些內部各崗位工作內容類似、人數較多、業績容易量化的部門，如銷售部門、呼叫中心（Call Center）等，比較適合實行“末位淘汰”，但也需要科學、公平、公正的績效考核系統予以支持。

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