案情簡(jiǎn)介

　　2003年底，傅某到某太陽能熱水器銷售公司從事銷售工作，并簽訂了為期2年的勞動(dòng)合同。2004年2月，該銷售公司決定實(shí)行“末位淘汰”制，頒布了“三級(jí)考核制度”等相關(guān)配套制度，明確了考核時(shí)間、考核內(nèi)容及要求，并規(guī)定，年末時(shí)位于各部門績(jī)效排名后3%的末位者將被辭退。該考核制度經(jīng)該企業(yè)職工代表大會(huì)會(huì)議審議后通過。

　　在“末位淘汰”的壓力下，傅某四處奔波，賣力地推銷公司產(chǎn)品。2004年底，公司人力資源部突然通知傅某，年度考核中他的銷售業(yè)績(jī)排名倒數(shù)第一，根據(jù)公司的“末位淘汰”制度，他將被辭退，一周內(nèi)須到人力資源部辦理離職手續(xù)，逾期將按自動(dòng)離職處理。傅某認(rèn)為自己工作非常努力，業(yè)績(jī)與本部門其他同事相比是低一些，但差距微小，個(gè)別月份甚至只差1件貨的業(yè)績(jī)。為此，傅某于2005年1月向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求該銷售公司撤銷辭退自己的決定。

　　受理結(jié)果

　　勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)開庭審理，裁決撤銷太陽能熱水器銷售公司辭退傅某的決定，繼續(xù)履行其與傅某的勞動(dòng)合同。

專家點(diǎn)評(píng)

　　● 焦點(diǎn)一：企業(yè)實(shí)行“末位淘汰”，是否可以合法解聘員工

　　企業(yè)實(shí)行“末位淘汰”，其目的是通過建立起一套合情合理的辭退機(jī)制，實(shí)現(xiàn)人員的合理流動(dòng)，提高企業(yè)的運(yùn)作效率。但一些企業(yè)在實(shí)施“末位淘汰”時(shí)，常常忽略其適用條件，對(duì)“末位”的界定或評(píng)判也存在著缺乏科學(xué)性、合理性和可操作性等諸多問題。

　　近年來，因?qū)ⅰ澳┪惶蕴�”寫入企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度并作為解除合同、終止合同條件而引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件逐漸增多，但用人單位以員工的工作業(yè)績(jī)排在末位為由，直接解除與員工間未到期勞動(dòng)合同的行為，并不符合我國(guó)《勞動(dòng)法》等相關(guān)勞動(dòng)法規(guī)的規(guī)定。具體原因如下：

　　首先，《勞動(dòng)法》第25條四個(gè)款項(xiàng)、第26條三個(gè)款項(xiàng)對(duì)解聘企業(yè)職工的情況有詳細(xì)規(guī)定，但其中并沒有規(guī)定企業(yè)可以用“末位淘汰”來解聘職工，可見，以“末位淘汰”替代《勞動(dòng)法》中規(guī)定的解聘條件是有悖法律精神的。

　　其次，“末位”并不等同于“勞動(dòng)者不勝任工作”，用人單位不能僅憑勞動(dòng)者處于末位而解除與其的勞動(dòng)合同。實(shí)際上，勞動(dòng)者處在“末位”有兩種可能性：其一，不勝任工作而處在末位；其二，勝任工作而處在末位。如果一個(gè)勞動(dòng)者完成了用人單位規(guī)定的勞動(dòng)定額，但其他人都超額完成，則該勞動(dòng)者雖排在末位，也不屬于“不勝任工作”的情況。

　　再次，訂立、變更、解除勞動(dòng)合同本是雙方協(xié)商后共同的法律行為，用人單位以員工的工作業(yè)績(jī)排在末位為由單方面做出解除勞動(dòng)合同的決定，是不符合法律規(guī)定的。

　　最后，勞動(dòng)合同實(shí)質(zhì)上屬于封閉性合同，即特定的勞動(dòng)者與用人單位之間的約定；用人單位沒有權(quán)力單純依據(jù)某些勞動(dòng)者的工作情況來決定是否與其他勞動(dòng)者終止合同。

　　因此，雖然實(shí)行“末位淘汰”制度屬于企業(yè)內(nèi)部規(guī)范管理的范疇，且勞動(dòng)者在與企業(yè)簽署勞動(dòng)合同時(shí)按照“意思自治”原則默認(rèn)了內(nèi)部規(guī)范的約定，但是“末位淘汰”制度等企業(yè)內(nèi)部規(guī)范不具有高于國(guó)家法律法規(guī)的效力；一旦內(nèi)部規(guī)范與法律規(guī)定之間產(chǎn)生矛盾，內(nèi)部規(guī)范即失效。

　　本案例中，雖然傅某的銷售業(yè)績(jī)排在末位，但其業(yè)績(jī)與本部門同事相比差距甚微，該銷售公司并不能以此就確認(rèn)傅某不勝任工作，更不能僅以此為由解除與他的勞動(dòng)合同；即使傅某不勝任工作，公司也需要經(jīng)過再培訓(xùn)等程序，才能解除勞動(dòng)合同。

　　● 焦點(diǎn)二：如何規(guī)避開展“末位淘汰”時(shí)可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議

　　事實(shí)上，“末位淘汰”可以有三種形式：第一種，換崗或調(diào)崗，將處于“末位”的勞動(dòng)者調(diào)至其他崗位；第二種，若處于“末位”的員工經(jīng)過培訓(xùn)后仍處于末位時(shí)，在其合同終止期到來前不再續(xù)簽勞動(dòng)合同；第三種，以勞動(dòng)者處于“末位”為由，提前解除與其的勞動(dòng)合同。如果企業(yè)采用第三種“末位淘汰”的方法，是不符合《勞動(dòng)法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的，必須承擔(dān)由此產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。因此，企業(yè)在實(shí)行“末位淘汰”時(shí)，可以考慮采取前兩種形式。

　　在本案例中，如果該太陽能熱水器銷售公司根據(jù)傅某的績(jī)效排名對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗，是有可能避免發(fā)生此次勞動(dòng)爭(zhēng)議的，而且也可以團(tuán)結(jié)銷售隊(duì)伍，增強(qiáng)整體銷售實(shí)力。

　　同時(shí)，建議企業(yè)在實(shí)行“末位淘汰”時(shí)，要特別注意其適用條件。例如，對(duì)那些內(nèi)部各崗位工作內(nèi)容類似、人數(shù)較多、業(yè)績(jī)?nèi)菀琢炕�的部門，如銷售部門、呼叫中心（Call Center）等，比較適合實(shí)行“末位淘汰”，但也需要科學(xué)、公平、公正的績(jī)效考核系統(tǒng)予以支持。

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